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東京地裁民事第２９部 写真ビラに写真を無断使用したことにつき、著作権侵害を認定
( ゜д゜)ポカーン
鬱だ氏のう。
………ごめん、日記に返答する気も、仕事する気も、失せた。
ということで、今日は、急遽、著作権コラム第七回「東京地裁民事第２９部 写真ビラに写真を無断使用したことにつき、著作権侵害を認定（ながッ）」「名誉毀損より著作権侵害の方が通りやすい
」を、お送りいたします。
とりあえず結論だけ
えらく長ったらしくなるので、結論だけ読みたい方のために、結論だけを書くと…。
名誉毀損・プライバシー侵害・肖像権侵害が問題となる事件に著作権法を適用することは、問題の本質を曖昧にしないか？
そりゃ確かに、現行法上では、著作権侵害を認定する以外に手はないけども、フェアユースの可能性をもっと掘り下げて検討するなど、裁判所はもう少し悩みを示してもよかったんじゃない？
それは、一歩間違うと、著作権侵害の名の下に、批判を封殺する手段を認めることになるが、果たしてそれは著作権法が本来予定していた法の趣旨に叶うのか？
このコラムは、原告被告双方、非難する意図はまったくありません。私が批判するのは、充分な検討をせずに安易に結論を出した（としか、判決文からは読みとれない）裁判所の姿勢です。
さて、準備は整った。以下、詳細に検討してみよう。
正直、判決文を少し読んだ瞬間、かなり萎えた。
なんというか、おまえら、著作権侵害ではなく、名誉毀損とかで争えよ。裁判所も、こんな筋の悪い事件に、わざわざ律儀に（しかも、やる気なさげに）つき合うなよ。という、気持ちで一杯になった。
とはいえ、一刀両断の元に否定するのも芸はない。事実認定を検討すれば割と妥当な結論なのかもしれない。例えば先日も、「マグロ漁船に乗るか？」判決があり、真紀奈たんなどはどうよ？という感想を漏らしているが、冗談めかした物言いで、文脈的には脅迫の実行行為性又は脅迫の故意に欠けていたのかもしれない（“仮に、”「マグロ漁船に乗るか？」と“言っただけで脅迫になる”とすれば、友達から１０００円返してもらうときに、悪ふざけでそういう言葉をはいたとしても脅迫罪になりかねない）。実際の事案に当たってみないと、その判決の認定が妥当か不当かは直ちには判断尽きかねることも多いことには注意すべきであろう。
ということで、以下、判決文の流れに乗っ取り、両者の言い分を比較し、裁判所の事実認定を検討してみる。
当事者の主張
原告・創価学会、被告・日蓮正宗で始まったこの訴訟。
日蓮正宗側（被告当事者の主体が誰であるかについては、下記の通り争いがあるため、このような書き方にする）が、創価学会および同名誉会長を批判するために、創価学会名誉会長の写真を無断でビラに転載し、大量に頒布した。また、同時に、この写真を模倣したイラストも同時に、大量に配布している。
ところが、この写真、創価学会に所属するカメラマンが撮影した写真であり、創価学会に著作権が帰属する。
そこで、創価学会は、日蓮正宗側を、著作権侵害・著作人格権侵害で訴えたというわけだ。
事件の争点は、以下の通り。
１ 本件写真は、著作物か？ など
創価学会の主張によると、「（名誉会長の）創価大学設立者としての品格やローブ全体の格調の高さを表現できるよう工夫がされている」以上、「撮影者の個性が発揮された物であり、著作物である」とのこと。
一方、日蓮正宗側は、一刀両断に著作物性を否定している。
また、写真を模倣したイラストが、写真の翻案権を侵害したかが問題となっている。
２ 写真が著作物として、適正な引用（３２条１項）と言えるか？
日蓮正宗側の主張によれば、「内容に関心を持たせようとする目的」「（名誉会長の）実体を巧みに表現使用する目的」「（名誉会長の）言論がまさに同人の直接語ったものであることを印象づけ」「国民に広く訴える目的」で、写真を掲載した。
そして、引用の範囲も適正であり、出自明示義務（４８条１項１号）は怠っているが、それを怠ったからと言って、直ちに著作権侵害となるわけではないとのこと。
一方、創価学会は、「もっぱら揶揄嘲笑の対象としており」適正な範囲で行われたとは言えない。写真背景を削除し、吹き出しを付け加えるなどの改変を加え、「採録方法及び利用形態が正当な範囲内のものとはいえない」と反論する。
出自明示義務を果たしていないのも問題視している。
３ 適正な引用に当たらなくてもフェアユースに該当しないか？
憲法の保障する言論の自由の行使であり、フェアユースとして保護されるべきである（日蓮正宗側）。
フェアユースの法理は、我が国の著作権法の解釈においては取り得ない（創価学会）。
４ 著作権侵害者は誰か？
このコラムでは重要な論点ではないため、割愛する。
要は、誰が損害賠償を支払うなどをすべきか？ ということだ。
なお、本件訴訟は不思議なことに、謝罪広告の訴え（１１５条）がなされていない。
裁判所の事実認定および法的判断と火塚のツッコミ
このような両当事者の主張に対し、裁判所は下記のように認定する。
同時に、火塚のツッコミを適宜挿入していくことにする。
１ 本件写真は、著作物か？ など
日蓮正宗側は、「平坦であり、印象に残るものがない」「（カメラマンは、）カメラマンとしての経歴・実績が全くない」とする。これらは法的に言えば「創作性」を否定する定の間接事実（←法律用語。わからない人は無視してください）である。裁判所は、右を間接事実として採用せず、写真の著作物性を認定している。この点、火塚も裁判所に同旨で、間接事実にはならないと考える。特に、カメラマンとしての実績がなければ著作物性を認めないというのは、悪しき権威主義だろう。
ここら辺は挨拶みたいなもので、あまり議論の実益はない。
少なくとも、現行著作権は、広く著作物性を認め、その上で著作権侵害をしているかなどの判断をする、という構成を採用している。個人的には、弁護士も裁判所も、こんな実益のない議論に時間を割かず、もっと重大な論点について議論を重ねて貰いたいと思う。
一方、写真を模倣したイラストが写真の翻案権を侵害したかについては、「表現形式上の本質的特徴部分を感得する程度に類似しているとはいえない」として、翻案権侵害を否定した。
しかし、（実際の写真とイラストとを見たわけではないから判断尽きかねるが、）「性格に描写されていないこと、」「（写真がカラーであるのに対して）モノトーンであること、」式帽が付け加わることなど、改変が加えられていることをもって、翻案権侵害を否定するのは、法的判断としてどうかと思う。それは果たして、裁判所が言う「本質的特徴部分」に該当するのだろうか？
これは、個人的な憶測に過ぎないが、裁判所は、一方で写真の著作物性を認定しつつ、一方で翻案権侵害を否定することで、両者に花を持たせる意図があったのではないか？ 思わず、そう疑わざるを得ない内容である。
２ 写真が著作物として、適正な引用（３２条１項）と言えるか？
裁判所は、「本件写真ビラは、専ら、公明党、原告、Ｄ（←仮名処理されており、名誉会長を意味する）を批判する内容が記載された宣伝用のビラであり」「被写体の上半身のみを切り抜き」「ビラ全体の１５パーセントを占める大きさで掲載し」「これに吹き出しを付け加えること」などの事実を認定し、適正な引用には当たらないとした。
火塚は、当該ビラを見たわけではないので、裁判所の判断が妥当かどうかはわからないが、ここで、“専ら、創価学会などを批判する内容”であることを、適正な引用に当たらないと判断する事由のひとつに数えることに、違和感を感じた。おそらく、創価学会の「もっぱら揶揄嘲笑の対象としており」という主張に呼応する形での判断なのだろうが、この点は今後詳しく記述するが、この点を判断要素として考えるのであれば、もっとフェアユースの可能性について突っ込んだ議論をすべきだったのではなかろうか？
また、原則、出自明示義務に答えていない場合、適正な引用にはならないことも、現行法上当然の帰結である（その妥当性はともかくも）。
この点、裁判所は創価学会の主張を全面的に受け入れているようだ。
３ 適正な引用に当たらなくてもフェアユースに該当しないか？
では、フェアユースの法理を援用することはできないのか？
ここで、フェアユースとは、著作権法学上、有力に主張され続けている学説であり、fair use、すなわち、フェアな、公正な使用である限りは、包括的、概括的に著作権の制限を課し、著作権侵害にならないと認定しようという考え方である。
裁判所は、従来の通説判例に則り、概括的なフェアユースの存在を否定し、「（日本の）著作権法は、著作権とその公正な利用との調整を図るためには、法３２条が具体的な要件を定めている」として、引用の要件にしたがっていない本件日蓮正宗側の行為を著作権侵害行為に当たると認定した。
では、果たして、裁判所のこの判断が、本当に、著作権とその公正な利用との調整を図った上で判断しているのか？ この点が、このコラムの問題意識である。この点、以下で詳細に検討しよう。
４ 著作権侵害者は誰か？
裁判所は、日蓮正宗も著作権侵害者に当たると認定した。
だからこそフェアユース
ぶっちゃけ、今回の事実認定にしたがえば、日蓮正宗側が、創価学会の著作権を侵害しているということは、“現行の著作権法にしたがう限り、”ほぼ間違いなく認められるだろう。
また、本件写真ビラは、（見ていないから断定はできないが）いわゆる誹謗中傷の類であり、あまりに批判文としては悪趣味きわまりないもので、名誉毀損になるのかもしれない。
しかし、だからといって、今回の裁判所の判断のように、悩みもなく、現行法にしたがい、著作権侵害を軽々しく認定することは、考えものである。
最初に書いたとおり、この問題の本質は、著作権侵害ではなく、名誉権侵害に当たるか否か？ という点に尽きる。たとえ、本件写真ビラが著作権侵害となる写真を採用していなくとも、間違いなく名誉毀損が争われる事件であり、そういう意味では、著作権侵害か否かは枝葉末節の問題に過ぎない。
それが、名誉毀損該当性の検討をすることなく、著作権侵害に当たるからといって、差止請求権など（１１２条１項２項）を認めることは、批判言論に対する重大な挑戦となりうる。損害賠償が認められるのならば、まだ良い。お金を払えば事件は解決する。問題は、差止請求を認められることで、その批判の真実性・名誉毀損該当性が検討されることなく、批判を封じられ、批判表現を廃棄させられることにある。
確かに、著作権は護られなければならないのかもしれない。著作権とは、個人の人格から浮き出てくる自然的人格的権利かもしれない。
しかし、そうであれば、批判言論、表現の自由もまた、護られるべきであり、個人の人格から浮き出てくる自然的人格的権利に該当する。
このような場合に、はたして、条文の要件を満たさないからという理由だけで問題が解決したとするのは、裁判所として充分な職責を果たしたと言えるのであろうか？
もう一度、書こう。一番の問題は、今回のような事件に、フェアユースの検討をすることなく、著作権侵害に当たるとして差止請求権など（１１２条１項２項）を認めているところにある。これは、批判言論を封殺する結果を導きかねない。
法律を勉強したことがある人間であるならば、憲法や不法行為法、刑法などでの名誉毀損やプライバシー侵害の議論を思い出して貰いたい。そこでは、果たして、名誉毀損などの構成要件に該当し、違法性阻却事由が条文上明記されていないからと言って、ただちに、名誉毀損などの認定をしていたであろうか？ そんなことはないはずだ。そこでは必ず、条文が存在しないにも関わらず、真実性や公人性などが検討され、価値ある批判の救済を図っていたはずである（法律を学んだことがある人間ならば、忘れたとは言わせないぞ）。例え著作権法では著作権の制限規定があるからと言って、直ちに、それ以外の可能性を検討することを放棄することを明言したものではないはずだ。
私が言いたいのは、裁判所は、本当に、このような問題意識を持って、本件を検討したといえるのか？ ということに尽きる。
本件はまだ良い。日蓮正宗側は、資力があるのでこのまま訴訟を続けることもできよう。
しかし、例えば、一時期webで流行ったクレームサイトの場合はどうであろうか？
現行法上、引用が認められるには、「公表された著作物」から引用する必要がある。
そのため、公表されていない、例えば、メーカーとのやりとりでユーザーが受け取ったメーカー側のメールを公表し、問題点を指摘した場合、裁判所はどのように判断するのだろうか？
これが、タダのクレームだったら良い。
しかし例えば、配偶者が過労死し、会社にその認定を持ちかけ断られた場合に、配偶者が会社から持ち帰った会社の文書を公開することで、配偶者の過労死を社会に訴えようとする場合、裁判所は、どのように判断するのだろうか？
引用の要件を満たしていないから、会社の差止請求を認め、サイトの閉鎖を命じるのであろうか？ サイトで発表するというような行為は、表現行為として認められず、白黒はっきりさせたいときは、裁判所でその文書を証拠として提出しろと言うのであろうか？ いや、４２条を厳密に解釈すれば、複製は認められても、公表は認められないことにならないか？ しかし、裁判を継続するような資力が、当事者にない場合はどうすればよいのだろうか？
ここにまさに、著作権の制限につき詳細な規定を明記している日本著作権法にも、フェアユースの法理を認める実益が存在する（と書いたが、実は、４１条によって救済される可能性はあるので、この事案では、それほど問題とはならない…といいなぁ）。
（2003/03/12追記）
というわけで、誰か、フェアユースと名誉毀損との競合事例についてご存じの方、いませんか？ 研究テーマとしても、けっこう面白そうな気がするのですが…？ うまくいけば、日本でフェアユースを導入する機運になるかもしれません。
そして、この判決を読み返すとき、裁判所は明らかなミスを行っている。
裁判所は、「本件写真ビラは、専ら、公明党、原告、Ｄを批判する内容が記載された宣伝用のビラであ」ることを、引用に当たらない判断事由のひとつとして記述している。この判断基準、どこかで見たことはないだろうか？ そう、まさに、名誉毀損における、公益目的の要件ではないか。
では、名誉毀損とは、公益目的単体で判断されるべき問題か？
そうではない。ほかに、真実性や公人性（←公人性が正面から問題となるのは、プライバシー侵害の場合）などが要件として検討されるべきである。もちろん、認定としては、要件の一部でも欠ければ名誉毀損に該当するわけで、そういう意味では、公益目的要件を満たさないことをもって引用に当たらないとした裁判所の認定も間違ってはない。
だがしかし、本来ならば大々的に議論を展開すべき公益目的要件の認定を、わずか一行程度ですませてしまう当たりに、裁判所の考えの足りなさが伺えよう。これは、このことを指摘しなかった、日蓮正宗側の弁護士にも言えることである。
三島由紀夫の手紙事件でも感じたことだ。三島由紀夫の手紙事件は現在、手紙の著作物性が検討された判決として理解されているが、あれは単に、弁護士がへぼだっただけだ（ああ、言い切ってやるさ）。
考えてみれば、三島由紀夫の手紙事件は、一昔前であれば間違いなくプライバシーの侵害で争われていた事件である。弁護士は単に、「著作権で訴えられた→そういえば、手紙の著作物性を否定した判決があったな」という短絡的思考によって、手紙の著作物性を争ったに過ぎないと推測する。事実、手紙の著作物性を否定した先例となった少林寺手紙事件の主な争点は、手紙の著作物性ではなく、プライバシー侵害に該当するか否かであった。そして、（おそらく）報道目的でもない三島由紀夫の手紙事件は、著作権の制限では救済されず、まさに、フェアユースの導入を検討すべき事件だったと言えるであろう。
さて、本件事件はどのように判断すべきであったろうか？
公益目的や真実性などについて充分に審理されているわけではないため、判断尽きかねるが、裁判所の認定に対しては、以下のような批判が可能である。
無断複製と言うが、では、どうやって、当該名誉会長の写真を撮れというのであろうか？
望遠で、移動中を激写する？
それではインパクトがない。この手の批判であれば、写真はできる限り正面を向いた物がよいだろう。それも、望遠ではなく、陰影がくっきりとしている写真の方がよい。そのためには、撮影所などできちんと撮影する必要性が高い。では、批判したいから、撮影所で写真を撮らせてくださいといって、そんな言い分が通るのか？ 当然、拒絶されるに決まっている。
そうであれば、（当該写真である必然性があるかはともかく、）創価学会が撮影した写真を使用する方が良いに決まっている。そして、そこにまさに、フェアユースが検討されてしかるべき根拠があると考えられるのだ。
ある人は、私の修士論文を引用して言った。
先日ニュース系サイトでよく紹介されていた「ルール無用の引用ルール」ほか面白そうな文章が多い。特に重要だと思われるのは、次の一節（更新日記（3/5付））である。メイドなんて飾りに過ぎません！ エロい人にはそれがわからないのです！
大切なのは翻るスカートと、翻るスカートから覗くズロースパンツと、ヴィクトリアな空気なんだよっ！
違う。
ここで、著作権者等の経済的利益のみにこだわり、著作物の消費者、特にエンドユーザーによる著作物の能動的“使用”を過剰に制限することになれば、社会の流れは再び逆行し、エンドユーザーすなわち国民は、再びマスメディア（企業）を介さねば情報を受けかつ発信することは出来なくなる。企業による著作物発表の独占およびコンテンツ・コントロールを許してはならない。これからのweb社会において、これだけは絶対に避けねばならない現象である。ここに、著作物の消費者、特に、国民の大部分であるエンドユーザーに著作物の能動的“使用”を認めなければならない理由がある。インターネットや同人誌による表現活動に対して批判的な人々に対して、この主張はどの程度有効か。「技術の進歩により個人の表現手段が豊かになったという事実を無批判に追認している」という批判が生じたときに、どのように対応すればいいのか。そういう問題をふと思いついた。筆者の意図とはたぶん全然別方向だが、表現や創作についての意識の世代間格差に話をもっていけるかもしれない。
そう、そうなのだ。
そして、逆にこうも言える。
「著作権により個人の表現手段が制限されているという事実を無批判に追認している」
いままさに、このことが、この判決で問題となっているのだ。
怖いのは、メディアの無関心
そして、この判決が空恐ろしいのは、この判決を、メディアがまったく報道していないということだ（誰か、この判決知っていましたか？）。致命的な判決が、ひっそりと既判力を持つ、そんな、空恐ろしさがある。
この判決が、通説判例になったときに困るのは、まさに、メディアではないだろうか？
そして、さらに、致命的に困るのが、個人で報道をしようとする個人サイトである。
…まあ、聞いた話では、司法記者は、東京地裁が回してきた文書をそのままニュースとして取り上げるだけらしいのだが（未確認につき、信じないように）。
考えて貰いたい。誰の、何のための、著作権なのか？
著作権は、文化の発展のために存在する。そして、批判とは、文化の発展に寄与することは間違いない。ならば、著作権侵害だからといって、直ちに、真実性や公益性を検討することなく、差止を認めることは、本当に、文化の発展に寄与しているといえるのか？
まあ、判決が出た以上、仕方がない。そこで、裁判所の判断を好意的に解釈してみよう。
創価学会と日蓮正宗という、いつもの組み合わせの、法廷を巻き込んだいつもの宗教闘争。そんな、泥縄の訴訟を一刀両断に解決した。
………えっとね。著作権法にとって、いい迷惑なんだよッ！
このコラムの著作権について
というわけで、私火塚は、この判決に、非常に強い危機感を覚えています。
そこで、この、著作権コラム第七回についてのみ、通常の著作権処理にかからしめず、以下の通り、権利処理することにします。
引用義務の免除。
したがって、このコンテンツを引用するにあたっては、正当な目的要件、公正な慣行要件や出自明示義務、正当な範囲要件が存在しません。弁護士だろうが、学者だろうが、学生だろうが、メディアだろうが、このコンテンツを自由に使用して構いません。多分、火塚のコンテンツなんて、引用すると品格が下がるだろうから、逆に使いづらいだろうという配慮からです。特に、日蓮正宗の弁護士さん…このコンテンツ、高裁で使えるかどうか、是非検討してみてください。学生のみなさん、卒業論文や修士論文のテーマとしてはどうですか？ メディアももっとこの事件を取り上げてください。是非、ご検討ください。
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